Bestellerprinzip - das gilt bei Kauf & Verkauf sowie Vermietung

Anlässlich eines Antrags der Grünen zur Einführung eines Bestellerprinzips beim Kauf/Verkauf von Immobilien sprach sich Bundesjustizministerin Katharina Barley (SPD) im August 2018 für die Ausweitung des Bestellerprinzips auf Kauf und Verkauf von Immobilien aus. Durchgesetzt hat sich das Bestellerprinzip beim Immobilienkauf nicht, stattdessen entschied sich die große Koalition für eine Aufteilung der Maklerprovision zwischen Verkäufern und Käufern. Am 23.6.2020 wurde das „Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“ im Bundesgesetzblatt verkündet. Seit 23.12.2020 ist das Gesetz zur Maklerprovision in Kraft und die Teilung der Maklerprovision gültig.

Das Maklerprovision-Gesetz gilt seit Ende 2020, für Eigentümer, Käufer und Makler wird es in der Praxis erst 2021 relevant. Die Maklerprovision-Neuregelung firmiert auch unter dem Begriff „Bestellerprinzip beim Immobilienverkauf“, jedoch zahlt nach Inkrafttreten nicht nur der Besteller. Stattdessen sollen Käufer von Einfamilienhäusern oder Eigentumswohnungen künftig nicht mehr Maklerprovision zahlen als der Verkäufer. In der Praxis wird diese Regelung auf eine 50:50-Aufteilung der Maklerprovision zwischen den Parteien hinauslaufen. Die wichtigsten Eckpunkte des Gesetzes im Überblick:

• Inkrafttreten des Gesetzes
  Am 3.12.2020 trat das „Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“ in Kraft. Festgeschrieben ist die Neuregelung in §§ 656a-656d BGB.
• Keine Provisionsfreie Tätigkeit mehr für den Verkäufer
  Seit Inkrafttreten des Gesetzes kann ein Makler für den Immobilienverkäufer nicht mehr provisionsfrei tätig sein und die Courtage vollständig dem Käufer berechnen. Würde er dies dennoch tun, würde er leer ausgehen, denn es gilt gemäß § 656c BGB: „Vereinbart der Makler mit einer Partei des Kaufvertrags, dass er für diese unentgeltlich tätig wird, kann er sich auch von der anderen Partei keinen Maklerlohn versprechen lassen. (...)“
• Regelung gilt für Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen
  Das Gesetz gilt nur für Maklerverträge, die im Zuge der Vermittlung von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen abgeschlossen werden, diese dürfen allerdings auch vermietet sein. Es gilt NICHT für Verkäufe von Mehrfamilienhäusern, unbebauten Grundstücken und Gewerbeimmobilien.
• Neuregelung der Maklerprovision gilt nur für Verkäufe an Verbraucher
  Das Gesetz gilt nur für Immobilienverkäufe, bei denen der Käufer ein Verbraucher ist, NICHT für Immobilienkäufe von Unternehmern.
• Der Maklervertrag bedarf der Textform
  Zudem muss der Maklervertrag sowohl mit Verkäufer als auch Käufer in Textform geschlossen werden, also etwa per E-Mail, Fax oder SMS. Rein mündliche Absprachen oder konkludentes – schlüssiges – Handeln reichen für den Vertragsschluss nicht mehr aus.

Stattdessen sind für Makler und beauftragende Parteien künftig drei Varianten möglich, die Provisionszahlungen zu regeln:

• Variante 1: Die Doppelprovision

Ein Makler kann seit dem 23.12.2020 von vorneherein einen Vertrag sowohl mit Verkäufer als auch Käufer schließen und eine Doppelprovision vereinbaren. Die Maklergebühren müssen dann für beide Parteien gleich hoch ausfallen (§ 656c BGB). Verabredet der Makler also mit dem Verkäufer etwa eine Provision von drei Prozent, ist er auch gegenüber dem Käufer auf drei Prozent festgelegt. Würde ein Makler nach dem 23.12.2020 für einen Verkäufer provisionsfrei tätig sein, wie bisher z.B. in Hamburg und Berlin üblich, könnte er auch vom Käufer keine Courtage verlangen – eben weil er die Parteien nur in gleicher Höhe zu Provisionszahlungen verpflichten kann. Eine Reihenfolge der Zahlungsverpflichtung gibt es in diesem Fall nicht, der Verkäufer muss also auch nicht zuerst seinen Anteil an der Courtage zahlen.

Herausforderung bei der Doppelprovision: Der Makler vertritt die Interessen sowohl von Verkäufer als auch Käufer, die teilweise konträr sind (z.B. bei der Kaufpreisverhandlung). Über diesen Umstand muss der Makler beide Parteien aufklären und sich ggf. das schriftliche Einverständnis holen, an den Preisverhandlungen teilzunehmen.

• Variante 2: Die Abwälzung

Nur eine Partei schließt mit dem Makler einen Vertrag ab, in der Regel der Verkäufer, und verpflichtet sich, die volle Provision von z.B. sechs Prozent zzgl. Mehrwertsteuer zu übernehmen. Im Nachgang "wälzt" der Verkäufer jedoch einen Teil der Provision auf den Käufer ab. Dann verpflichtet sich der Käufer z.B. im Kaufvertrag im Rahmen eines selbstständigen Provisionsversprechens gemäß § 328 BGB drei Prozent der Provision zu übernehmen. Er kann maximal die Hälfte der Provision übernehmen. D.h. der Verkäufer könnte etwa auch vier Prozent tragen und der Verkäufer zwei Prozent. Bei dieser Variante muss der Verkäufer seinen Anteil zuerst zahlen und dies nachweisen, dann erst muss auch der Käufer zahlen (§ 656d BGB).

Herausforderung bei der Abwälzung: Durch die Regelung der Teilübernahme der Provision im Kaufvertrag können die Notar- und Grundbuchgebühren für den Käufer steigen.

• Variante 3: Eine Partei trägt die volle Provision des Maklers

Auch seit dem 23.12.2020 gibt es keinen „Zwang" zur Doppelprovision, so dass auch nur eine Partei die volle Maklercourtage tragen kann – und zwar in zwei Varianten: 

• Makler und Verkäufer vereinbaren eine reine Innenprovision, der Verkäufer zahlt also gänzlich die Courtage von z.B. sechs Prozent des Kaufpreises plus Mehrwertsteuer.
• Auch eine reine Außenprovision ist zulässig, wenn der Käufer einen provisionspflichtigen Suchauftrag erteilt und der Makler zu diesem Zeitpunkt das spätere Kaufobjekt noch nicht akquiriert hat bzw. an der Hand hatte.

"Wer bestellt, der bezahlt" gilt seit dem 01.06.2015 für Wohnmietverträge. Normiert ist die Regelung in § 2 Abs. 1a Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermittG).

• Beauftragt der Vermieter den Makler mit der Vermarktung der Mietwohnung, muss er vollständig für die Maklergebühren aufkommen.
• Beauftragt ein Mietinteressent den Makler, exklusiv für ihn eine Wohnung zu finden, muss der Mieter nach Abschluss eines Mietvertrags die Maklerkosten zahlen. Dies gilt jedoch nur, wenn der Makler die vermittelte Wohnung vor Auftrag des Mieters noch nicht im Portfolio hatte.

Beauftragt also ein Wohnungssuchender den Makler mit einem Suchauftrag und vermittelt der Makler eine Wohnung, für die der Makler auch vom Vermieter einen Vermarktungsauftrag erhalten hatte, ist der Mieter nicht provisionspflichtig, sondern der Vermieter. (Quelle: BGBl. I S. 1745, 1747)

Die Verträge zwischen Vermieter oder Mieter und Makler bedürfen zudem der Textform. Textform bedeutet, dass der Vertrag schriftlich, z. B. per E-Mail oder Fax, geschlossen werden muss, eine Originalunterschrift ist nicht notwendig. Eine rein mündliche Vereinbarung ist nicht ausreichend.

Erteilt ein Vermieter dem Makler einen Vermarktungsauftrag für eine Mietwohnung und sucht und findet der Vermittler daraufhin einen geeigneten Mieter, der auch einen Mietvertrag abschließt, ist der Vermieter gegenüber dem Makler provisionspflichtig.
Achtung: Das ist auch dann der Fall, wenn ein Wohnungssuchender einen Vermittlungsvertrag mit dem Makler geschlossen hat und sich der Vermieter anschließend mit einem Vermarktungsauftrag an den Makler wendet. Zwar hat der Mieter zuerst den Suchauftrag erteilt, jedoch ist der Makler nicht ausschließlich in seinem Auftrag tätig geworden, sondern auch im Interesse des Vermieters. Damit ist der Vermieter provisionspflichtiger Besteller.

• Die Höhe der Maklergebühren bei Zahlungspflicht des Vermieters ist nicht gedeckelt. Jedoch bieten viele Makler unterschiedlich umfangreiche Leistungspakete zu Fixpreisen an, sodass Vermieter nur die benötigten Leistungen buchen und bezahlen können. Übrigens: Die für die Vermarktung von Mietwohnungen geschuldete Provision können Vermieter von der Steuer absetzen.

Damit ein Mieter für die Vermittlung einer Mietwohnung dem Makler Provision zu zahlen hat, müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein:

• Der Wohnungssuchende hat den Makler mit der Wohnungssuche beauftragt.
• Der Makler hat die Wohnung aufgrund dieses Suchauftrags aufgetan und nicht schon vorher in der Kartei gehabt.
• Der Makler hat dem Suchenden eine Wohnung nachgewiesen, ihm also die Adresse von Mietobjekt und Mieter weitergereicht oder
• Der Makler hat dem Suchenden die Wohnung vermittelt, er hat ihm also etwa die Wohnräume gezeigt oder mit dem Vermieter verhandelt.
• Zwischen Wohnungssuchendem und Makler ist ein Maklervertrag in Textform zustande gekommen.
• Durch die Tätigkeit des Maklers ist ein Mietvertrag zwischen den Parteien zustande kommen (§ 2 Abs. 1 WoVermG).

• Die Höhe der Maklergebühren, die der Mieter zu zahlen hat, beträgt maximal zwei Monatsmieten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer). Nebenkosten, die gesondert abgerechnet werden, sind nicht Teil der Monatsmiete und bleiben unberücksichtigt (§ 3 Abs. 2 WoVermG). Ist eine Staffelmiete vereinbart, ist die Miete im ersten Jahr maßgeblich für die Provisionshöhe.

Vereinzelt kam es zu Versuchen von Maklern und Vermietern, das Bestellerprinzip zu umgehen und die Maklercourtage oder Anteile dieser über Umwege auf Mieter abzuwälzen. Aufgefallen sind dabei folgende Methoden:

• Makler versuchen, nachträglich Verträge mit Mietern über Suchaufträge abzuschließen, obwohl sie das zu vermietende Objekt schon im Portfolio haben. Dies ist unzulässig, weil Mieter nur dann die Courtage zu tragen haben, wenn der Makler aufgrund eines konkreten Auftrags eine Wohnung exklusiv für den Mieter gesucht und an ihn vermittelt hat.
• Makler verlangen, dass Mietinteressenten eine Reservierungsbestätigung für eine Wohnung unterschreiben. Mieten sie diese dann aber nicht an, sollen sie für Auslagen des Maklers aufkommen. Auch bei unterschriebener Zahlungsverpflichtung besteht jedoch keine Zahlungspflicht der Verbraucher.
• Verbraucherzentralen berichten von Gebühren unterschiedlicher Art, die einige Makler als Voraussetzung für den Mietvertrag von Interessenten verlangt haben: Darunter Servicegebühren, Verwaltungspauschalen oder Vertragsausfertigungsgebühren, jeweils in Höhe von mehreren Hundert Euro. Auch solche Gebühren müssen Mietinteressenten nicht zahlen. Gleiches gilt für von Maklern veranschlagten Gebühren für Wohnungsbesichtigungen.
• Überhöhte Abstandsforderungen für vorhandene Ausstattung werden vermutlich von einigen Vermietern genutzt, um damit u.a. Maklergebühren zu refinanzieren. Abstände für Kücheneinrichtung & Co. sind grundsätzlich legitim, jedoch muss das Verhältnis zum Wert der Gegenstände stimmen (§ 4a Abs. 2 WoVermittG). Bei der Abschätzung einer angemessenen Ablösesumme spielt der Zeitwert eine Rolle, der Alter und Abnutzung der Gegenstände berücksichtigt. Ein Missverhältnis liegt laut Rechtsprechung vor, wenn der vereinbarte Abstand mehr als 50 Prozent über dem Zeitwert liegt (BGH, Urteil vom 23. April 1997, Az. VIII ZR 212/96).
• Teilweise gehen Vermieter davon aus, dass für möblierte Wohnungen kein Bestellerprinzip gilt. In solchen Fällen verlangen sie dann von Mietern 2,38 Monatsmieten Provision. Das ist unzulässig, da das Bestellerprinzip für alle Wohnräume gilt. 

Ein Verstoß gegen das Bestellerprinzip stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, für die das Amt ein Bußgeld von bis 25.000 Euro verhängen kann (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Wohnungsvermittlungsgesetz).

Vor Einführung und zu Beginn des Bestellerprinzips befürchteten viele Makler Umsatzeinbußen, weil sie annahmen, dass viele Vermieter die Mietersuche nun selbst in die Hand nehmen würden, um die Maklergebühren zu sparen. Nachdem diese Entwicklung zunächst eintrat, gaben viele Vermieter die Vermarktung schließlich doch wieder in professionelle Hände. Als zu zeitraubend und kompliziert erwies sich die private Mietersuche.

Die Vorteile eines Maklers bei der Suche nach neuen Mietern wiegen schwer: Der Makler vermarktet die Wohnung professionell, gestaltet attraktive Exposés, er muss gute Marktkenntnisse haben, um den optimalen Mietpreis zu ermitteln und sich mit der Gesetzesgrundlage zur Mietpreisgestaltung auskennen. Des Weiteren erledigt er einen Großteil der zeitaufwändigen Formalitäten, kommuniziert mit den Mietinteressenten, führt Besichtigungen durch und überprüft die Bonität und Eignung der Mieter. Eine anspruchsvolle Aufgabe, die Eigentümer meist nicht oder wenig professionell bewältigen können.

Die von vielen Branchenmitgliedern erwartete Pleitewelle von Maklern trat nicht ein. Lediglich einige nebentätig als Vermittler agierende Nicht-Profis konnten nun keine Aufträge mehr von Vermietern aquirieren – eine in den Augen vieler Immobilienprofis willkommene Entwicklung.

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